Søksmål mot DNB

Dag 1 – 19.03.19

Første dagen i ankesaken begynner med at Forbrukerrådets advokater presiserer sakens hovedtema, som er prisavslag for DNBs fondskundene som ikke har fått den tjenesten de har betalt for. Etter vårt syn har kundene fått indeksnær forvalting til prisen for aktiv forvaltning. Dersom retten er enig i våre anførsler, må den også fastsette prisavslaget etter obligasjonsrettslige bestemmelser. Det har også blitt understreker hva som ikke er tema i saken, deriblant at saken ikke dreier seg om generelle grenser for hva som er aktiv eller passiv forvalting eller hvilke av disse formene for forvalting som lønner seg for kundene.

– «Det er ikke et generaloppgjør mot skapindeksfond…, men om DNB har levert en kontraktsmessig ytelse eller ikke for disse kundene» uttalte advokat Steinar Mageli i innledningsforedraget som strekker seg over to dager.

Prospekter, vedtekter og nøkkelinformasjon for alle tre fondene som utgjør familien av DNB Norge fondene på ulike tidspunkt i søksmålsperioden ble gjennomgått for belyse hvilken ytelse banken skulle gitt kundene. De tre fondene har hatt 180 000 kunder i årene fra 2010 til og med 2014, som er søksmålsperioden.

Advokat Jens-Henrik Lien avsluttet dagen med å forklare viktige begrep og tolkninger som vil prege de resterende ni dagene av saken i Borgarting lagmannsrett. Lien påpekte også misforståelser som ble gjort av Oslo tingrett, deriblant vektleggingen av bankens resultatforpliktelse fremfor bankens innsatsforpliktelse. Forbrukerrådets advokater vil fortsette sitt innledningsforedrag onsdag 20. mars, før bankens advokater slipper til på dag tre og fire.

Dag 2 – 20.03.19

Dag to starter med at Forbrukerrådets advokat gjennomgår vurderingene til Finanstilsynet og korrespondansen mellom banken og tilsynet frem banken motvillig endrer pris og aktivitet til fondet i mai 2015. Tilsynets vurderinger av verdipapirfondet Nordea Avkastning ble også behandlet, fordi den saken er mer å regne som et grensetilfelle. Finanstilsynets vurderinger er verdifulle fordi de viser at et fond som er innrettet med høye gebyr og lav aktivitet og hever terskelen for kundenes meravkastning – og at det fastslår tilsynet som brudd på god forretningsskikk.

Advokat Jens-Henrik Lien viste også at Finanstilsynets vurderinger ikke er noen særnorsk innfall og la frem dokumentasjon på at europeiske myndighetsorganer sammen og hver for seg jobber for å bekjempe forekomsten av skapindeksfond. Bl.a. ble det vist til at britiske forvaltningsvirksomheter – på frivillig basis – har tilbakebetalt anslagsvis 400 millioner kroner til et ukjent antall kunder som hadde plassert sparepenger i skapindeksfond. Lien viste også til hvordan verdipapirfondet DNB Norge ble forvaltet i brudd med bankens egne standarder og hvordan DNB Norge fondene skiller seg fra alle andre fond i Europa når man ser på forholdet mellom pris og aktivitet. Lien gikk også til angrep på fem av de mange innsigelsene bankens advokater hadde fremført under tingrettens behandling og som ventes å bli fremført på nytt for lagmannsretten i de to kommende dagene.

Avslutningsvis på dag to tok Forbrukerrådets advokater for seg sakens rettslige side og viste til hvordan Forbrukerrådet har forenklet det rettslige grunnlaget i tiden etter tingretten, for å sikre en prinsipiell dom. Saken er skåret til for Borgarting lagmansrett å synliggjøre at det underliggende i saken er et obligasjonsrettslig krav for at DNB har misligholdt sin innsatsplikt overfor kundene, slik den fremkommer i kundeinformasjonen. Slikt mislighold utløser krav om prisavslag uten hensyn til skyld. Sagt på en annen måte – Kundene har rett på prisavslag fordi småsparerne ikke har fått den tjenesten som var avtalt, som de kunne forvente og som de har betalt for. Det er opptil retten å fastsette prisavslaget, men kravet er uansett begrenset oppad til 431 millioner kroner.

Dag 3 – 21.03.19

På dag nummer tre i Borgarting Lagmannsrett var det DNBs advokater som holdt sitt innledningsforedrag. Advokat Frode A. Lillejord fra advokatfirmaet Hjort slo tidlig fast bankens syn om at det ikke foreligger noen mangler i forvaltingen fra DNB og at det ikke kan være snakk om noen brudd på de rettslige forpliktelsene banken hadde over for kundene. Bankens advokat mener det vil være tilstrekkelig å se på de historiske prestasjonen til fondet for å vise at forvaltningen var egnet.

Banken anfører subsidiært at vilkårene for prisavslag ikke er oppfylt, at kravene fra Forbrukerrådet bortfaller på grunn av passivitet og at kravet er delvis foreldet.

Bankens advokat reiste tvil om Forbrukerrådet klage var representativt for andelseierne og viste til at bare 9 av 180 000 kunder av DNB har klaget til banken om forvaltningen av DNB Norge. Deretter kommenterte advokaten hvordan Forbrukerrådet har tilskåret anførslene fra stevningen i juni 2016 og frem til lagmannsretten.

Det ble også gitt kommentarer til de mange debattene om skapindeksforvaltning, måleparametere samt tidligere tilsyn, før bankens egen medarbeider, Advokat Lars Ekeland, tok ordet. Han avsluttet dagen i retten med en gjennomgang av egenskaper ved Oslo Børs og ulike referanseindekser. Etterlatt inntrykk var at det er vanskelig å være aktiv forvalter av norske fond./td>

Dag 4 – 22.03.19

På sakens fjerde dag kom banken i tidsnød etter å ha gjennomgått mye av det samme som Forbrukerrådet gjennomgikk i sitt innledningsforedrag, som f.eks. årsrapporter, prospekt, nøkkelinformasjonsdokument og månedsrapporter i forskjellige perioder samt forskjellige måltall for ulike perioder.

Forskjellene mellom dag fire og dag to i retten var nok helst at bankens advokat brukte mye tid på forhold som ligger langt forut for søksmålsperioden, at det ble brukt andre kilder til å fortolke måltallene samt at prisen på fondene ble behandlet mer indirekte. Bankens årlige gebyrinntekter fra de aktuelle fondene var på 140 millioner i 2014. 2014 er det siste av de fem årene som søksmålet gjelder.

At søksmålet gjelder kalenderårene 2010 – 2014 er ikke til hinder for at banken viet oppmerksomhet på forhold helt tilbake til 1998. I følge bankens advokater er fondet forvaltet etter samme strategi siden 1998 frem til 2015, uten at det ble dokumentert. Det ble heller ikke dokumentert, men likevel slått fast at minst 170 000 av de aktuelle fondskundene ikke har fått meravkastning av å ha sparepengene stående i de aktuelle fondene i søksmålsperioden.

Bankens interne rapporter, som Forbrukerrådet fikk fremprovosert, ble også omtalt av advokat Ekeland. Konkret var det rapporten fra Konsernrevisjonen viste at ikke 100 % av forvaltningen var i samsvar med det som er kommunisert til kundene og Risk and perfomence rapportene. Risk and perfomence rapporten fra 2014 ble gjenstand for dagens humoristiske innslag. Den slo fast at banken hadde fond som «may receive attention» for ikke å nå måltallene for aktiv forvaltning. Formuleringen «may receive attention» ble omtalt som årets understatement av advokaten.

På overtid fremførte advokat Frode Lillejord i tidsnød de samme prinsipale og subsidiære anførslene som ble fremsatt i Oslo tingrett, nemlig at fondene er forvaltet på en forsvarlig måte i samsvar med vedtekter og informasjon gitt til kundene samt at banken kunne påberope passivitet fordi kundene ikke hadde gjort bruk av de mange anledningene til selge seg ut av fondet.
Neste gang partene skal møtes i retten er tirsdag 26. mars. Da skal de sakkyndige vitnene skal forklare seg.

Dag 5 – 26.03.19

På dag fem i gruppesøksmålet mot DNB var det fondets tidligere ledelse som vitnet. Divisjonsdirektør og tidligere administrerende direktør for DNB Asset management, Torkild Varran, var først ut og forklarte strategien for verdipapirfondet DNB Norge. DNB Norge var ett av mange fond under hans ansvar. Han fortalte om en bevisst strategi om å forvalte fondet med lavt aktivitetsnivå, til og med lavere enn den interne instruksen. Hverken styret eller andre kontrollorganer hadde noe å utsette på strategien eller prisen kundene måtte betale. Først etter at Finanstilsynet i 2014 varslet at det vil analysere forholdet mellom risiko og gebyrer, ble det flagget advarsler internt. Da Finanstilsynet påla retting av driften i mars 2015 utløste det en diskusjon om man skulle anke avgjørelsen til Finansdepartementet. I følge Varran fondets styre delt i synet på dette spørsmålet, at banken valgte å ikke anke av tre årsaker: Ledelsen ønsket ikke ha konflikt med tilsynet, det var tvil om man kunne nå frem i departementet, samt en erkjennelse om at forvalterne ikke kunne videreføre forvaltningsstrategien. «Vi forstod hvor vinden blåste» uttalte direktøren som nå er på utlån til DNB Luxembourg.

De årlige gjennomsnittlige inntektene i form av gebyrer var for DNB Norge 129 millioner kroner i søksmålsperioden. I 2014, som er det siste året i søksmålsperioden, hentet DNB inn 140 millioner kroner i gebyrer. Både Varran og Odd Einar Lillebostad understrekte også at det var mer enn de 3-4 forvalterne som utgjorde kostnad for fondet.

Lillebostad var dagens andre og siste vitne og er mangeårig forvalter av DNB Norge. Han understøttet Varrans forklaring om bevisst lav risikotaging. Han understreket stor tro på forvaltningsmodellen som var benyttet for fondet i mange år og som hadde fungert så godt før 2010, men ikke i søksmålsperioden. På spørsmål fra dommer, bekreftet Lillebostad at fondet kunne tatt større risiko innenfor anvendt modell. Lillebostad levnet lite ære til Finanstilsynets vedtak om retting av fondet i 2015. Vedtaket ble beskrevet som en «absurd konklusjon basert på en sannsynlighetsteoretisk modell», «lite imponerende» og «veldig feil». Også Forbrukerrådets syn på saken fikk på pukkelen av forvalteren, som omtale rådets syn som en «meningsløs innfallsvinkel». Lillebostad avstod fra å svare konkret på spørsmål om bonusordningen til forvalterne.

Neste dag i retten er det Forbrukerrådets sakkyndige som skal forklare seg og dagen etter er det bankens sakkyndige. I motsetning til først planlagt legges det opp til rettsfri fredag 29. mars.

Dag 6 – 27.03.19

På dag seks var det professorene Trond Døskeland og Petter Bjerksund fra Norges Handelshøyskole, NHH, som forklarte seg. Sammen har de utformet fem rapporter til den konkrete rettsaken. Utgangspunktet var full støtte til Finanstilsynet metodiske valg og vurderinger. Professorene viste at Tracking Error og Active Share sammen er gode mål på å beskrive aktivitet i et fond. De viste videre at fondet hadde vært indeksnært forvaltet.

Etter å ha slått fast disse vesentlige forholdene, reiste professorene spørsmål om fondene i DNB Norge-familien har hatt for lav grad av aktiv forvaltning gitt kostnadene. I følge Bjerksund og Døskeland (B&D) må dette besvares med å kombinere finansfaglige, etiske og juridiske vurderinger.

En enkel tilnærming var, ifølge professorene, å vise hvor stor meravkastningen måtte være for tjene inn kostnadene med bruk av active cost. B&D viste at active cost for fondet etablerte et høyt hinder for at kundene skulle oppnå høyest mulig avkastning i søksmålsperioden. I tiden etter Finanstilsynets involvering og korrigering har det hinderet blitt gradvis borte.
En alternativ tilnærming til spørsmålet ble lansert ved å demonstrere hvordan gebyrene, aktivitet i fondet samt forvalters dyktighet påvirker kundens oppside (sannsynlighet for gevinst kombinert med gevinstens størrelse) ved å plassere penger i fond. Den alternative tilnærmingen og dens forutsetninger ble holdt opp mot internasjonal og nasjonal empiri, vitenskapelige arbeider og vurderinger fra uavhengige eksperter.

Konklusjonen fra B&D var at en dyktig forvalter som ikke er aktiv, frata kunden store deler av oppsiden. I avsluttingen av sin forklaring etterprøvde professorene sin alternative tilnærming med tall for DNB Norge og konkluderte med at kombinasjonen av høye kostnader og lav grad aktiv gir en liten oppside for kunden hvis man er en dyktig forvalter.
Forklaringen fra og utspørring av B&D varte hele dagen ut.

Dag 7 – 28.03.19

På dag sju forklarte Halvor Hoddevik seg som partsutnevnt sakkyndig. Hoddevik er en ekte uavhengig finansiell rådgiver, men erfaring fra formuesforvaltning og risikomodellering i J.P. Morgan, Danske Bank, Arctic Securities og Rann. Han rekonstruerte fondets prestasjoner basert på data for 8334 posisjoner som var tatt i løpet av en tiårs periode som strekker seg utover søksmålsperioden. Dataene var utlevert av DNB. De viser en gjennomsnittlig treffrate på 51%, hvor de vellykkede posisjonene som bidrar til fondets prestasjoner i stor grad fant sted i tilknytning til finanskrisen høsten 2008. Finanskrisen ligger utenfor søksmålsperioden.

På bakgrunn av bankens egne tall viste Hoddevik hvordan økt aktivitet ville bidratt til åttedobling av meravkastningen til kunden etter gebyrer, og støttet sakkyndigforklaringen til professorene fra dagen før.
– Fondet kunne og burde økt sin aktivitet, gitt den kvaliteten de både mener å ha og som treffprosenten viser, uttalte Hoddevik.
Hoddevik demonstrere videre at active share måtte være på 38 %, for å kunne forsvare en merkostnad på 1,5 prosentpoeng utover prisen for et ordinært indeksfond. Fondet hadde i søksmålsperioden en active share på 12, som er unikt lavt i internasjonal sammenheng.

På spørsmål fra Forbrukerrådets advokat, drøftet Hoddevik motivet for at fondsforvaltere velger å forvalte fond med lav aktivitet. Han pekte på en mekaniske som inntreffer i store fond med mange kunder hvor frykten for kundeflukt og reduksjon i gebyrinntektene blir større enn viljen til å ta gode veddemål som finnes i markedet – selv om det reduserer kundenes oppside. DNBs stødige gebyrinntekter var i gjennomsnitt på 129 millioner kroner i året i søksmålsperioden.

Etter Hoddeviks innlegg, forklarte Norsk Regnesentral seg for retten, representert ved forskingssjefene Anders Løland og Kjersti Aas (L&A). L&A var også engasjert av DNB under Røeggensaken, som fant sin rettslige løsning påsken 2013 i Høyesteretts Storkammer. L&A viste innledningsvis differanseavkastning for alle norske aksjefond beregnet på tre ulike måter og i ulike tidsperioder. Deretter gikk de over på å måltallene for DNB Norge for fire ulike tidsperioder, hvorav de fleste er utenfor søksmålsperioden.
Forskningssjefene viste at differanseavkastningen for DNB Norge i de fem årene som utgjør søksmålsperioden ikke var signifikant forskjellig fra null og kan se ut til å forklare den historiske mindre-avkastningen. Det ble demonstrert at det også gjaldt andre norske fond. Modellene fra NHHs sakkyndige ble deretter testet med ulike antagelser, hvor konklusjonen var at resultatet ville endre seg med varierende antagelser.

Etter forklaringen fulgte en metodisk diskusjon mellom de sakkyndige, før bankens egen forvalter Ole Jacob Woll forklarte seg. Woll arbeidet i Guggenheim Partners som senior porteføljeforvalter med globale aksjer i søksmålsperioden. Han begynte ikke i DNB Asset management før i 2017. Også Woll gjennomgikk måltall for forvaltere, men kom ikke i mål før retten sluttet for dagen. Siste del av hans forklaring vil bli gitt på dag 8 sammen med Jon Gunnar Pedersen som er partner i Arctic Securities.

Dag 8 – 29.03.19

Dag 8 i retten bestod av siste del av forklaring og utspørring av DNBs forvalter Ole Jacob Woll (OJW), samt en sakkyndigforklaring fra tidligere statssekretær for Høyre og Arctic partner Jon Gunnar Pedersen.

OJW uttrykte enighet til den framoverskuende modellen som tidligere var blitt presentert av professorene fra NHH, men ønsket å diskutere forutsettingene for modellen og spesielt det som knytter seg til forventet avkastning. Ett ankepunkt fra DNB-medarbeideren var at man må analysere et fond i alle tidsperioder, og viste til hvordan han selv gikk frem som forvalter. Avslutningsvis konkluderte OJW at forvaltningen av fondet hadde vært godt og bra for kundene

– Det er et godt produkt, avsluttet DNB-forvalteren. DNB Norge er i dag rangert til ei stjerne av fem mulige av Morningstar.

Under utspørringen gjorde OJW det kjent at han ikke benyttet seg av Active Share i sitt daglige virke. Forvalteren var også tydelig på at han regnet Active Share som et dårlig mål på aktivitet i en verdipapirfond.

OJW avviste spørsmål om det var noen verdi i å ta mange tidsperioder til vurdering, når det dokumentert at det ikke persistens (sammenheng mellom prestasjoner fra en periode til neste) i det norske fondsmarkedet og tok heller et oppgjør med statistisk hypotesetesting.

Siste sakkyndige som ble hørt i retten var Arctic partner Jon Gunnar Pedersen (JGP). Han gjorde det kjent at hans forklaring var hans private vurderinger. Det ble også gjort kjent at hans virksomhet har DNB som kunde, «men dessverre ikke en sentral kunde», som han uttrykte det. JGP tolket saken slik at den handler om hvilke verktøy forvaltere skal bruke når de forvalter.

Basert på erfaringer fra sitt daglige virke forklarte JGP at kunder normalt er lite interessert i «innmaten» av forvaltningen. Det kundene kjøper er en pakke, hvor man er mest opptatte av absolutt avkastning og tilhørende administrative tjenester som sikrer dem god nattesøvn, uttalte partneren. Hans erfaring er at kunder bekymrer seg for nedsiden, men at det er forskjell på profesjonelle investorer og småsparere.

Også JGP vurderte forutsetningene for modellene som har vært lagt frem i retten. Bl.a. ble det pekt på at forutsetningen om full informasjon er urealistisk. Av den grunn har også myndigheter vært opptatt av informasjonsregulering, ikke prisregulering. JGP påpekte også at Activce Share baserer seg på ny teori og at det europeiske finanstilsynet for verdipapirmarkedet (ESMA) ser både på Tracking Error, Active Share og R kvadrert som måltall.

Avslutningsvis analyserte partneren konsekvensene av det er blitt mer vekt på aktivitet i verdipapirfond og prispress innen forvaltning. Han forklarte at økt medfører at det blir mer oppmerksomhet på og plassert mer penger i mindre børsnoterte aksjer som ikke er del av indeks, uten å ta stilling til om det er fordelaktig eller ikke. I følge JGP er ikke trenden med økt aktivitet og prispress noen dommedag for forvaltning, tvert imot en fordel for virksomheter som han representerer. Faren er aktivitet for aktivitetens skyld.

I utspørringen kom det også til diskusjon om man kunne bruke NBIM og Folketrygdfondet til sammenlikning. Professor Døskeland, som leder risikoutvalget i Folketrygdfondet, påpekte at Folketrygdfondet forvaltes med flere likhetstrekk til DNB Norge, men at prisen der er 0.07 mens DNB Norge i søksmålsperioden var priset til 1,8. I tillegg er Folketrygdfondet ti ganger større og uttalt drevet som et smart indeksfond (Enhanced indexfund).

Neste gang retten skal settes blir tirsdag 2. april. Det foregår i rettsal K43 i Borgarting lagmannsrett.

Dag 9 – 02.04.19

Oppsummering dag #9 i Borgarting Lagmannsrett
Nest siste dag i retten bestod av sluttprosedyrer fra Forbrukerrådets fullmektiger advokatene Steinar Mageli (SM) og Jens-Henrik Lien, samt de første delene av sluttprosedyren for bankens fullmektig.

SM presiserte at sakens rettslige side gjelder obligasjonsrett, hvor spørsmålet er om DNB har levert en kontraktsmessig ytelse. Sentralt utgangspunkt i obligasjonsretten er kundens forventing om «alminnelig god vare». Bankens forpliktelse overfor kundene kan leses ut av i det konkrete forvaltningsmandatet og investorinformasjon i form av investeringsmål, investeringsstrategi, vedtekter og prospekt.

– Det er ingenting i mandatet som tilsier at 8 av 9 kroner skal plasseres i indeks i fem år til en pris på 140 millioner kroner i året, uttalte advokat Mageli. Varianter av formuleringen «Høyest mulig relativ avkastning» står sentralt i investorinformasjonen.

Advokat Jens-Henrik Lien (J-HL) redegjorde for rettskilder i Forbrukerkjøpsloven, forbrukerrelevant spesiallovgivning, Forbrukerkjøpsdirektivet, praksis i Høyesterett som fastsetter krav til alminnelig god vare (Videospillerdommen) samt rådgivning (Idealdommen).

J-HL understreket at bransjepraksis og normalforventinger er innbakt i kravet til god forretningsskikk, og at forventningene etableres med pris som kundene betaler, hva som er vanlig i bransjen for øvrig og hvordan tilsyn reagerer. DNB Norge-fondene var ikke usedvanlig høyt priset i søksmålsperioden, men hadde usedvanlig lavt aktivitetsnivået i søksmålsperioden sammenliknet med andre fond.

– Det bygget høyt hinder for kundens oppside (altså sannsynlighet for meravkastning x meravkastningens størrelse), argumenterte advokat Lien.

Finanstilsynet kritikk mot fondet kom første gang i 2007. Det ble gjentatt i november 2014, og oppretthold det i endelig tilsynsrapport i mars 2015. Banken rettet seg etter kritikken ved å senke prisene og øke aktiviteten i mai 2015.

J-HL viste også til bankens egen investeringsinstruks fra (i alle fall) 2007 som trakk opp styringsmål for Tracking Error til 2 prosent – 4 prosent. I søksmålsperioden var gjennomsnittlig Trackin Error 1,3 og aldri innenfor intervallet.

Etter lunsj viste Lien hvordan DNB hadde misligholdt forvaltingsoppdraget overfor kundene. Det lå IKKE i mangel på kunnskapsbaserte analyser, men i aktivitetsnivået og viljen til å ta faktiske avvik fra indeks.

Dag 10 – 03.04.19

På den siste dagen i retten sluttførte DNBs advokater, Advokat Frode Innjord (FI) og advokat Lars Ekeland, bankens prosedyre som så vidt var påbegynt dagen før.

Bankens forpliktelser overfor kundene ble belyst med utgangspunkt i Verdipapirfondloven. FI vektla bl.a. at Vpfl hverken inneholder krav til relativ risiko eller opplysningsplikt knyttet til måltall for relativ risiko.
I tillegg til rammene som loven setter, vil rammene være satt av investorinformasjon. Vedtektene, prospekt og nøkkelinformasjonsdokumentene ble gjennomgått, med vekt på vedtektene fra 2005 og øvrige tekster fra 2011. Vedtektene står fast at investeringsmålet var «Høyest mulig avkasting relativt til fondets referanseindeks».

Utover disse rammene er det ifølge FI opp til forvaltningsselskapet å definere hvordan forvaltingen skal løses. FI avviste prompte at forventinger om «vanlig god vare» kunne tilskrives vekt, fordi fokus i Forbrukerkjøpsloven er på fysiske egenskaper. Bankens advokat fremholdt at der mer nærliggende å se på normer for faglig forsvarlig innsats som sammenfaller med krav til god forretningsskikk.

Kundenes krav til DNBs forvalting må, ifølge FI, ta utgangspunkt i bransjenormene og tilsynspraksis i søksmålsperioden. Bankens interne instrukser, som er blitt fremprovosert til rettssaken, kunne ikke være del av utgangspunktet for kundenes krav, mente advokaten.

Bransjenormene utarbeidet av Verdipapirfondenes forening og Fondsbransjens europeiske paraplyorganisasjon ble behandlet og det ble understreket at disse bestemmelser på hvordan Tracking Error skal rapporteres, men ikke for Active Share eller Active Cost, som har stått sentralt i de foregående dagene i retten. Advokaten fastslo at DNB Norge-fondene var «blant fondene med lavest Tracking Error».

Tilsynene som var utført i 2007, 2011 og 2014 skulle kunne belyse relevant tilsynspraksis. FI la hevdet at Finanstilsynet i 2011 hadde «gitt velsignelse» til DNB. Tilsynets senere presiseringer i offentligheten om hva de hadde sett på i 2011 kunne ikke tillegges vekt fordi det ble gjort av ny ledelse, mente advokaten.

Etter lunsj gjennomgikk advokat Lars Ekeland (LE) mandatet til fondet og hvordan mandatet påvirket differanseavkastningen til fondet. Det var sentralt for banken at det var fire forvaltere som hadde oppgaver knyttet til fondet supplert med annen stab. LE viste til at forvalterne hadde tatt mindre avvikende posisjon gjennom hele søksmålsperioden og at det harmonerte med informasjonen kundene hadde fått om fondet. Det ble også pekt på at fondet i perioder forut for søksmålsperioden hadde lyktes. Finanskrisen ble tillagt liten betydning. Det samme gjaldt de høye Tracking Error-tallene fra fondets forutgående perioder.

Advokaten mente at fondet var forvaltet på en egnet måte også i søksmålsperioden, og argumenterte for at de nøytrale sakkyndige tok feil når de konkluderte med at lav aktivitet og høye gebyrer var til hinder for kundenes oppside (altså sannsynlighet for meravkastning X meravkastningens størrelse). Det ble reist tvil om Finanstilsynets beregninger for fondets differanseavkastning. LE mente videre de fremlagte beregningene som viste fondet kunne økt oppsiden til kundene med større aktivitet var meningsløse fordi det baserte seg på betraktinger gjort i ettertid.